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Publié le 8 août 2005 | Maj le 13 mai 2020

[TIC : Dura Lex] Etat des lieux des lois liberticides sur l’Internet


Afin de permettre l’évolution de l’article « TIC : Dura Lex » qui se veut un état des lieux des lois liberticides sur l’Internet.
Toutes les modifications sont les bienvenues.

Ce texte est généralement recensé par un méta-article qui permet ainsi de toujours accéder à sa dernière version.
Pour obtenir la dernière version de cet article, lisez le méta-article.

Si vous désirez ajouter des informations ou le modifier, je vous invite à récupérer la dernière version de la version texte de cet article :

Et de la modifier. Cette version s’adapte très bien au mail.
Une fois votre travail accompli, vous pouvez soit me l’envoyer roa-datif chez riseup.net soit la publier de votre propre chef. Mais attention le contrat d’utilisation est la GNU Free Documentation License 1.2.
J’espère que grâce à ce texte tout le monde aura bien conscience qu’il est plus que temps de lutter contre toutes ces lois et ceux qui les imposent.

En rappel, la dernière version de cet article et de sa source sont dans le méta-article.

TIC, dura lex


Auteur : Roa Datif <roa.datif chez riseup.net> Et d’autres illustres anonymes.
Version : 1.0.0 du 1/08/2005
Copyright : GNU Free Documentation License 1.2, http://www.fsf.org/licensing/licenses/fdl.html
Avertissement :Pour l’instant ce texte a été écrit par un non-juriste.

Ignorantia iuris nocet

Tenir un site internet c’est engager sa responsabilité sur ce qui y est publié. Ce qui est publié n’est pas forcément ce qui a été écrit par la personne qui le tient, pourtant, la personne physique ou morale détentrice d’un site est souvent considérée comme éditrice au sens de la loi française.

En effet, l’Internet est un outil [1]. En soit, les
faits produits par son utilisation restent de mêmes natures que ceux générés par l’utilisation de n’importe quel outil.

Données

N’importe quelle utilisation d’un outil laisse des traces. Sur l’Internet, elles sont très nombreuses car c’est un réseau. Dans le réseau Internet, tout élément (serveur, ordinateur...) est désigné par une adresse unique et personnelle (du moins pendant le temps de connexion). La propriété d’une adresse (IP) est transmise en échange d’information personnelle sur leur propriétaire. Donc derrière chaque
adresse, il y a toujours des traces personnelles sur une ou plusieurs personnes.

Données de connexion physiques

Ce sont toutes les données transmises pour techniquement pouvoir se relier à l’Internet.

Origine et destination

Parmi elles, deux sont incontournables : les adresses d’origine et de destination.

Pour accéder aux traces personnelles laissées par l’utilisation de ces adresses, on se sert de l’outil WHOIS. Par exemple, Generic NIC :

http://www.generic-nic.net/dyn/whois/

L’adresse de votre ordinateur étant délivrée par votre fournisseur d’accès, une recherche WHOIS sur votre adresse IP donnera donc un résultat sur votre F.A.I..
Lors de la souscription de votre contrat avec votre fournisseur d’accès vous avez transmis des données personnelles (numéro de carte, adresse, etc.), techniquement, il n’y a aucune relation entre vos données personnelles et vos données de navigation sur l’internet.
Il ne peut y avoir croisement des données que si l’on tiens un registre de vos connexions. On peut alors aisément utiliser ce registre pour mettre en relation vos données personnelles avec vos données de connexion.

Valeur juridique

S’il est fortement possible de considérer que les données portées au Whois n’ont pas d’effet juridique, pour la simple est bonne raison que les organismes qui les détiennent (AFNIC par exemple) n’ont aucune nature juridique, il n’en reste pas moins que les données présentées sont quasiment tout le temps les même que celles transmises lors du contrat d’appropriation, qui lui en a une.

Données transmise par l’outil utilisé

Utiliser Internet c’est demander l’accès à un ou des services (page web, courrier électronique, etc.) à un automate (un serveur web, un serveur de courrier électronique, etc.).

Tout outil utilisé pour accéder à un service internet transmet évidement le service demandé à l’automate et à quelle adresse envoyer les données désirées. Si cet automate tient un registre des services demandés (comme une comptabilité d’épicerie exemple), il est possible de savoir quel service (consultation d’une page web, envoi d’un
commentaire) a été utilisé et quand il a été utilisé à la seconde près.

Généralement les logiciels transmettent plus que le simple service demandé. Sont transmises souvent des informations sur le nom du logiciel, son numéro de version, sur quelle système d’exploitation il est lancé, etc.
Il devient alors possible de savoir quel logiciel a été utilisé à quel moment pour demander quel service.

Si l’automate tient un registre qualifié des services demandé (comme un registre hôtelier (avec votre nom par exemple)), il est possible de savoir qui, a demandé quel service, quand, et avec quel outil.

Tout cela autant de temps que le journal est conservé, si journal il y a.

Données autres

Il y a d’autres traces, bien plus petites qui sont laissées, mais elles restent de même nature.

Enfin, d’autres traces et données personnelles, plus importantes, sont laissées volontairement, par exemple lors de la création d’un compte sur un site (en y laissant votre adresse de courrier électronique, votre nom, l’adresse de votre habitation, etc.).
Dès lors par le biais d’un moteur de recherche il devient assez simple d’obtenir une foule de renseignement sur un individu.

Loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique

Is fecit, cui prodest

Introduction

Le statut et les obligations des intermédiaires techniques et des commerçants en ligne sont définis par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.
Cette loi a notamment transposé la directive européenne n° 2000/31/CE dite "Commerce électronique" du 8 juin 2000.
Loin de se contenter de traiter uniquement de manière capitaliste
("Commerce électronique" n’est pas "vie électronique") cette directive, le législateur français [2], avec tout le zèle que l’on a déjà connu, traite également des obligations d’identification qui ne sont pas visées par la
directive.
Le ratio legis est bel est bien de privatiser une bonne fois pour toute ce domaine où le peuple se passait très bien de l’État.
Pour ce faire de nouveaux instruments juridiques, comme la
notification ou le filtrage, ont été introduits.

La loi sur la confiance dans l’économie numérique, unifie de manière
autoritaire les dispositions relatives à la communication audiovisuelle dans une logique répressive totalitaire.

Les dispositions relatives à la communication audiovisuelle sont, compte tenu de l’élitisme historique de ce secteur, en général presque toutes inconnues du grand public.

Un message diffusé sur Internet et notamment dans un forum de discussion est une publication par voie de presse, donc soumis en plus des textes visant spécifiquement l’internet à ceux sur la presse.

Phénomène

Pour légiférer, le législateur [2] a construit une réalité simplifiée basée sur trois rôles spécifiques arbitrairement choisis et imposés à tous, même aux personnes qui n’ayant aucun de ces rôles.

La loi sur confiance en l’économie numérique ne distingue donc que trois acteurs sur l’Internet :

  • Le fournisseur d’accès, (personnel à chaque internaute),
  • L’hébergeur du service (propriétaire de la machine),
  • L’éditeur du service (qui gère le site).

Les deux premiers sont en général irresponsables du contenu qu’ils transmettent.
En effet, ces rôles ne sont en aucun cas liés à la volonté de diffuser un contenu et encore moins à sa création. L’un ne fait que relier un client à l’Internet, l’autre ne fait que mettre à disposition des automates à d’autres clients.
Leur responsabilité ne vient que si le fait de diffuser un contenu est un acte volontaire de leur part. Par exemple, après avoir reçu une notification conforme sur la présence d’un contenu.

L’éditeur est responsable du contenu d’un site et à ce titre se doit de surveiller les données qu’il met à disposition du public. Un contenu manifestement ou non illicite, même temporairement publié est de sa responsabilité.

Une fois qu’un peu de recul est pris face à cette réalité imposée, il devient évident qu’elle est loin de coller à la Réalité. En effet, quand sont publiés sur un site des œuvres dont l’éditeur n’est pas l’auteur, celui-ci héberge-t-il des œuvres ou les édite-t-il ?

Il est évident que l’éditeur n’a pas forcément vocation à 
servir de paratonnerre judiciaire ce qui pose le problème du rôle possible d’un média offrant une publication libre assurée par un processus d’organisation transparent par l’Internet.

Fournisseur d’accès

Qu’est-ce qu’un fournisseur d’accès ?

Outre les fournisseurs classiques (AOL, Free, etc...), un arrêt du 4 février 2005 de la Cour d’appel de Paris a considéré qu’une entreprise fournissant des services Internet à ses salariés, en
l’espèce une banque pouvait être qualifiée de fournisseur d’accès à Internet.

L’article 2 bis du projet LCEN adopté par les parlementaires impose tout d’abord aux personnes dont l’activité est d’offrir un accès à l’internet, d’informer leurs abonnés de l’existence de moyens techniques permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner et leur proposer au moins un de ces moyens.

Par ailleurs, l’`article L32-3-1 du Code des postes et communications électroniques` (modifié par l’article 29 de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 dite loi sur la sécurité quotidienne et la loi du 9 juillet 2004) précise les obligations des opérateurs de communication électroniques, fournisseurs d’accès inclus, en matière d’effacement, de conservation, de traitement et/ou de transmission à des tiers des données de trafic en leur possession.
Les opérateurs de communications électroniques, et notamment les fournisseurs d’accès, sont tenus d’effacer ou de rendre anonyme toute donnée relative au trafic.

Mais évidement, ce principe est toutefois aussitôt assorti d’une exception, le paragraphe II de l’article L34-1 du Code des postes et communications électroniques instaure
donc, pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales, et dans le seul but de permettre, en tant que de besoin, la mise à disposition de l’autorité judiciaire d’informations, il peut être différé pour une durée maximale d’un an aux opérations tendant à effacer ou à rendre anonymes certaines catégories de données techniques.

Les données portent exclusivement sur l’identification des personnes utilisatrices et non sur le contenu des correspondances échangées ou des informations consultées.
Il est important de noter qu’en aucun cas ne sont exclues les données relatives à l’identité des personnes communiquant en privé (ex. adresse mél).
Les catégories de données concernées, la durée de leur conservation, selon l’activité des opérateurs et la nature des communications, seront précisées par un décret en Conseil d’Etat, nous y reviendrons.

Les fournisseurs d’accès doivent supprimer les données conservées après un an.

Filtrage

Summum jus, summa injuria.

Récemment, la décision irréaliste et irresponsable d’obliger les FAI à censurer un site a (enfin ?) été rendue.

Un communiqué de presse de l’IRIS donne une bonne analyse du mal que cause les organisations ayant poussé cette procédure.

Hébergeur

Un hébergeur fait partie des,


personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services

  • Pas tenu à une obligation de surveillance
  • Doit réagir dès qu’il a connaissance d’un contenu litigieux et/ou qu’il reçoit une notification conforme.
  • Doit prendre part active à la lutte contre la diffusion de contenus pédo-pornographiques et ceux qui violerait l’article 24 de la loi sur la liberté de la presse.
  • Détenir et conserver


    les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu.

Lutter contre les délits médiatisés

Les hébergeurs se doivent d’être des citoyens exemplaire car


compte tenu de l’intérêt général attaché à la répression de l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine,

ces acteurs doivent concourir à la lutte contre la diffusion des infractions visées aux cinquième et huitième alinéas de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l’article 227-23 du Code pénal.

En utilisant le large consensus actuel contre la pédo-pornographie et l’incitation à la haine raciale comme fin, toutes les obligations de collaboration semblent "normales".

Et la fin se remet à justifier les moyens...

L’hébergeur auxiliaire de police

Par le devoir des hébergeurs de conserver des


données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu

uniquement [3] dans le but que la Justice (enfin la Police maintenant) puisse,


requérir communication auprès des prestataires mentionnés (...) des données.

Les hébergeurs ont donc le devoir de collaborer (et de bien le faire, pour des précisions, voir : Articles du Code pénal consolidés suite à l’adoption définitive par le Sénat du projet de loi modifiant la loi du 6 janvier 1978) avec l’État, qu’ils soient d’accord ou non.

Cela signifie donc que tout personne mettant à disposition du public un service de de publication en ligne (forum, publication libre) peut être considéré comme hébergeur s’il est en mesure de conserver les


données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu

Le défaut de conservation des données ou le fait de ne pas déférer à une demande d’une autorité judiciaire d’obtenir communication desdits éléments est puni d’un an d’emprisonnement et de 75000 Euros d’amende (art. 6 VI de la LCEN).

La conservation à priori de ces informations soulève tout de même la question de la présomption d’innocence. Ficher tout acte productif d’information sous-entend que chaque individu est un coupable potentiel... Jusqu’à preuve de son innocence. Ne demandons pas là à la Justice de nous défendre, ce sont ceux prétendent nous représenter qui ont décidé cela.

Enfin, si l’hébergeur n’a pas la volonté de collaborer sans pour autant se rebeller, autrement dit, si l’hébergeur considère que "force passe la raison", et traîne des pieds, il a intérêt à être riche.
En effet, l’affaire Ouvaton/Metrobus est révélatrice de la nécessité de moyens financiers.
La justice ne protège que les riches. En effet, ne se pliant pas aux ordres de Metrobus, et en agissant de plein droit (et peut être de mauvaise foi, mais de plein droit tout de même), la coopérative d’hébergement Ouvaton s’est retrouvée quasiment ruinée.

Ou complice

En matière de responsabilité, le texte prévoit que les personnes qui assurent


le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de message de toute nature fournis par des destinataires de ces services

ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées si elles


n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère

ou si


dès le moment où elles ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.

Ce régime aménagé ne s’applique pas dès lors que les contenus ont été créés par une personne agissant sous le contrôle ou l’autorité du prestataire technique.

En matière pénale, le texte prévoit que les prestataires ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées


si [ils] n’avaient pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites

ou si


dès le moment où [ils] en ont eu connaissance, [ils] ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l’accès impossible.

De la même manière, ce régime n’a pas vocation à s’appliquer dès lors que les contenus ont été créés par une personne agissant sous le contrôle ou l’autorité du prestataire technique.

Cette pensée primitive qui oublie totalement la négation passive [4] force un système de penser où est présente soit la négation active, soit l’affirmation.
Soit pour, soit contre.

De plus en plus toute personne témoin d’un acte illicite doit se comporter en policier et en juge [5], les policiers en "Judge Dred". Pourtant, il est évident pour toute personne de bien, que s’il existe des juges c’est justement pour que ce soient à eux de juger. Se pose alors la question de savoir comment juger d’un caractère manifestement illicite.

Comment apprécier le caractère illicite ?

Cette appréciation relève-t-elle d’une connaissance de ce que le droit appelle le "bon père de famille" [6] ou d’une connaissance de spécialiste (dont certaines personnes qui convertissent l’argent en diminution de peine).

Des jurisprudence donnent des éléments de réponse, ainsi, dans l’affaire UEJF / Multimania, le TGI de Nanterre, dans une décision en date du 24 mai 2000, a considéré que les connaissances de l’hébergeur devaient s’apprécier selon ses compétences propres et non selon des compétences spécialisées (jugement confirmé par décision de la Cour d’appel de Versailles du 16 mai 2002).

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision susvisée, a émis une réserve d’interprétation qui tranche en faveur d’une interprétation restrictive des cas de mise en œuvre.
Ainsi les articles de la LCEN ne sauraient avoir pour effet d’engager la responsabilité d’un hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée.

Selon Lionel Thoumyre, ces dispositions visent


les contenus d’une gravité avérée et dont le caractère illicite ne semble pas être discutable,

par exemple, les contenus à caractère pédo-pornographique, faisant
l’apologie des crimes de guerre ou provoquant directement aux actes de terrorisme [7].

En parcourant un autre texte de loi, on remarque que la notion de manifestement illicite est utilisée à l’article 809 du code de procédure civile :


Le président peut toujours même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Or, la notion de manifestement illicite au sens de cet article est une notion très large et fourre-tout...
Rassurons-nous en considérant que le manifestement illicite s’applique ici au jugement du président d’audience. Ce dernier est un spécialiste, n’est-ce pas ?

La question de la non spécialisation n’est pas éludée. Une méthode permettant d’obliger la reconnaissance d’un caractère illicite a été introduit, il s’agit de la "notification".

Notification

La loi a introduit une procédure facultative [8] de notification (art. 6 I 5°) pour prouver l’acquisition de la connaissance de faits litigieux. Selon le texte, les prestataires sont présumés avoir eu connaissance de ces faits dès lors qu’un certain nombre d’informations leur auront été communiquées.
Selon la LCEN,


La connaissance de faits litigieux est présumée acquise (..) lorsqu’il leur est notifié les éléments suivants :
- la date de la notification ;
- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ;
- si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement ;
- les nom et domicile du destinataire ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social ;
- la description des faits litigieux et leur localisation précise ;
- les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;
- la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté.

Les prestataires doivent alors offrir un service de délation facilement accessible et visible, pour assurer que toute personne puisse porter rapporter l’existence de ce type de données.
À défaut, les acteurs s’exposent à un an d’emprisonnement et 75000 euros d’amende.

En cas de notification abusive, les notifiants s’exposent à une peine d’un an d’emprisonnement et de 15000€ d’amende.
Cela concerne par exemple, le fait de signaler un contenu comme illicite dans l’unique but de le faire retirer alors qu’en fait il n’est manifestement pas illégal...

Obligation de conservation

Si nous regardons attentivement l’état des lieux des libertés électroniques en Europe par le Sénat, nous remarquons que la France est un État les plus liberticides et répressif, en quatrième position ex-eaquo avec la Lituanie après l’Irlande, la Lettonie et l’Italie de Berlusconi !

A cet égard, Le Forum des droits de l’Internet est un organisme qui n’a qu’une envie, rendre la notion d’Internet différente pour garder sa place, et ainsi justifier son existence. Ceci écrit, certaines de ses recommendations sont utiles afin de mieux comprendre pourquoi les intérêts de l’Internet marchand.

Dans un exemple de recommandations du "Forum des droits de l’Internet", ce "forum" souligne


la nécessité d’avoir une durée de conservation d’au moins un an pour permettre un bon déroulement des procédures d’enquête, en particulier dans le cas d’enquêtes internationales.

Ce forum loin de tenter de préserver les libertés individuelles les noie pour continuer à s’attirer les bonnes grâces des quelques personnes sans qui ce "forum" n’aurait ni légitimité ni existence.

En pratique, même en l’absence de décret d’application de ces dispositions, les prestataires et opérateurs qui en ont les moyens, qui ne suivent aucun engagement politique, ou tout simplement par peur, conservent les données de trafic pendant cette durée.

Ainsi le travail liberticide est facilité par ce "forum" et par l’absence d’engagement politique des principaux acteurs numériques.

Le décret fixant les obligations concrètes en matière de conservation des données est à paraître, et c’est un cauchemar.

1984

Ce décret a pour but de fixer et définir les contours de l’obligation des fournisseurs d’accès à Internet et d’hébergement de


détenir et de conserver les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu.

Il est arrêté à paraître. Bien que son contenu soit encore inconnu [3] il prévoie que les données à conserver sont :

  • Nom,
  • Prénom,
  • numéro de téléphone,
  • adresse,
  • adresse de courrier électronique,
  • "adresses associées",
  • mot de passe et "toute informations associées",

Ces données devront être conservées pendant un an dans des conditions conformes à la loi Informatique et Liberté modifiée. Pour en savoir plus sur cette loi,
nous vous recommandons l’analyse d’avocat online.

Tant que ce décret ne paraît pas, la nature et le type de données à conserver par l’un ou l’autre ne sont pas définis. (Qui doit garder quoi ?)

Et d’ailleurs, même avec ce décret, que signifient adresses et informations associées ?
Si on prend en compte ce décret, le prestataire doit garder tout ce qu’il lui est transmis. Quid du caractère exploitable des données ainsi conservées, même si leur exploitation est réglementée, qui ira vérifier ?

Données réelles contre données transmises

L’hébergeur doit conserver tout ce qu’on lui transmet, tel est en substance ce qu’ordonne ce futur décret.

Mais conserver tout ce qui est transmis signifie-t-il aussi que l’hébergeur se doit de vérifier la véracité des données transmises ?
Quand la relation hébergeur-créateur de contenu est commerciale, il n’y a aucun problème car l’identité est vérifiée par paiement par carte, ou virement par exemple. Si nous recoupons cette information avec l’obligation de conserver toute transaction électronique de plus de 120 EUR pendant dix ans, la "traçabilité" de la personne est très bien assurée.
Encore une fois, dès que l’on sort du système marchand, dès que l’on propose une vision non capitalistique du service, dans ce cas, toute la responsabilité retombe sur l’hébergeur [9]. Un hébergement sous un faux nom peut être un délit.
En effet, un arrêt du TGI de Paris du 16 février 2005 a condamné un hébergeur pour ne pas avoir suivi l’obligation de détenir et conserver des données permettant d’identifier le créateur d’un contenu utilisant ses services. Les informations étaient fantaisistes et donc inexploitables.
Sévère pour Tiscali qui hébergeait ici à titre gratuit !

Le bon sens nous force à essayer de relativiser cette décision. En se
travestissant d’œillères naïves, nous pouvons reprendre ce mauvais terme, et
supposer que l’on pourrait dire que l’hébergement sous un faux nom est un délit pour l’hébergeur s’il s’agit manifestement d’un faux nom dont la vérification a été négligée.
Ce bon sens était d’ailleurs suivi dans le système Judiciaire, car jusqu’à 
présent il n’y avait pas obligation de vérification [10].
D’un point de vue purement juridique, on pourrait reprocher à Tiscali d’avoir empêché par négligence la Justice de fonctionner selon ses règles. En effet, l’absence de données d’identification valide a spolié les éditeurs de leur droit à une action en contrefaçon. Cela justifierait le dédommagement que Tiscali leur a payé.
Le juge calcule le préjudice et fixe ainsi les dommages-intérêts auxquels les éditeurs auraient pu prétendre. Tiscali doit alors payer 5000 euros à chacun des deux éditeurs.

Au delà de ces appréciations politico-juridiques, nous sommes en droit de nous demander comment la décision doit se comprendre.

Cette Jurisprudence crée-t-elle une obligation de vérification des données fournies par les créateurs de contenu ? Ce serait vraiment étrange pour un juriste de rendre une décision contra legem. Les spécialistes savent que le législateur[2]_ n’en a clairement pas voulu, en effet, à la lecture du RAPPORT 345 (2002-2003) - COMMISSION DES AFFAIRES ECONOMIQUES de Pierre Hérisson et Bruno Sido, à la page 43, nous remarquons la citation suivante :


Les députés ont souhaité rajouter une obligation de vérification des données ainsi recueillies.
Votre rapporteur a préféré, dans un amendement seulement partiellement rédactionnel, proposé de supprimer cette obligation de vérification des données d’identification des auteurs de contenus détenues par les fournisseurs d’accès et les hébergeurs.
Une telle obligation de vérification de l’identité relève en effet de pouvoirs de police et ne peut donc, à ses yeux, reposer sur les prestataires techniques du commerce en ligne.

Nous pouvons comprendre cette recommandation comme une volonté d’éviter
l’entremise de l’État (vérification administrative) et comme une parfaite
compréhension d’inadéquation technique. En effet, l’hébergeur aura bien du mal à vérifier l’identité surtout s’il héberge à titre gratuit (pas de paiement, pas de preuve). Il serait bien maladroit de faire naître une obligation non voulue.

D’un autre point de vue, purement répressif, la question de l’utilité de données invalides donc inexpoitable donne une réponse nulle, ces données ne servent à rien. La question est ici une question de principe et de libertés :

  • Liberté pour le créateur de contenu de mentir,
  • Liberté pour l’hébergeur de se contenter d’un rôle technique.

Enfin, il peut être utile aux hébergeurs de savoir qu’en l’absence de décret, la loi n’oblige pas ad litteram la conservation des adresses IP. (Mais si l’hébergeur n’a que cela, oui...). Autrement écrit, si l’hébergeur dispose d’autre information d’identification (email, coordonnées bancaires) que l’adresse IP, il n’est pas obliger de conserver cette dernière. Tant que le décret n’est pas sorti...

Conclusion

L’hébergeur est responsable sous condition.
En fin de compte, la connaissance et l’absence d’intervention, à savoir la passivité, rendre l’hébergeur complice, rien de nouveau, l’article 1383 du code civil le sous-entendait déjà :


Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

Si cette condition préalable est remplie, la responsabilité de l’hébergeur s’apprécie ensuite par rapport au droit commun. Sinon, il faudrait imaginer que la responsabilité de l’hébergeur soit engagée pour avoir refusé de fermer un site, alors que celle de l’éditeur serait écartée pour le contenu en cause...

En fin de compte, tant que la responsabilité de l’éditeur n’est pas retenue, l’hébergeur n’est pas forcément responsable.

Pourtant, dès qu’une action en justice est lancée contre un créateur de contenu, son hébergeur se doit de prendre parti, complice (à tort ou à raison) ou auxiliaire de police. Il n’a pas d’autre choix.

Il est évident, que tout hébergeur n’ayant qu’un but mercantile, ne choisira jamais la première option.

À la question, "la justice se privatise-t-elle" ? Il serait insuffisant de répondre par l’affirmative. En effet, il ne s’agit plus ici de rendre justice, mais vraiment d’obliger tout à chacun : qui


serait témoin d’agissements prohibés par le présent article engage sa responsabilité (..) s’il n’entreprend rien pour les faire cesser ou néglige de les porter à la connaissance de l’autorité compétente.

Cela ne revient-il pas à obliger toute personne à se comporter comme un fonctionnaire de Police ?

Trou

Respirons un peu, nous ne portons pas encore l’uniforme. Que cela nous empêche pas de montrer notre respect au Drapeau.

Tout cela ne traite que d’une partie du problème, les contenus persistants. Mais quid de l’hébergement temporaire ? Quel statut juridique pour un utilisateur de P2P ? Quel statut du cache d’un navigateur ?
D’ailleurs est-ce encore de l’hébergement ou de la télécommunication ?

Stockage/Hébergement temporaire

L’article L32-3-4 du Code des postes et communications électroniques prévoit
un principe de non responsabilité assez poussé pour


Toute personne assurant dans le seul but de rendre plus efficace leur transmission ultérieure, une activité de stockage automatique, intermédiaire et temporaire des contenus qu’un prestataire transmet

Le fournisseur d’hébergement n’est pas en principe responsable a priori du contenu des services qu’il héberge et n’est pas tenu à une obligation de surveillance. La législation lui impose d’intervenir a posteriori pour faire cesser la diffusion d’un contenu illicite ou préjudiciable.

Toute la faiblesse de cette protection se trouve dans la définition du "but de rendre plus efficace" la transmission d’information.

Si on peut considérer que mettre en cache un contenu est une manière de rendre plus efficace la transmission d’information, il est certain que ce n’est en aucun cas un acte volontaire. La Cour de cassation, le 5 janvier 2005 a affirmé que le stockage automatique à but temporaire (cache du navigateur) ne constitue pas un acte de détention, même si on en a connaissance. Pour détenir, il aurait fallu imprimer ou enregistrer (volontairement).

Un réseau de personne à personne se transmettant une information pour rendre plus efficace sa transmission anonyme ne rendrait pas ses participant-es responsables des contenus échangés. Par exemple, en utilisant tor.

Action publique

Naît de la loi pénale, à l’initiative de la société et non de la victime ou du plaignant.

Juridiction

La juridiction qui s’applique est celle du pays où le gestionnaire vit.

Aide Juridictionnelle

Lorsque vos revenus sont en dessous d’un certain seuil, vous pouvez avoir accès à une aide juridictionnelle totale ou uniquement partiel si vous gagnez un peu plus. Cela vous permet de vous exonérer tout ou partie de vos frais de Justice.
Pour l’avoir il faut remplir le formulaire CERFA 12467#01.
Pour plus d’informatoin, je vous invite à consulter
la page de Legifrance au sujet de l’Aide Juridictionnelle

Saisir la justice

Legifrance.fr contient un dossier très complet sur les démarches à entreprendre pour saisir la Justice. Le fait de saisir la justice est, comme l’a fait remarqué IRIS problèmatique :


Comment combattre certaines lois - la LEN, mais aussi précédemment la loi Gayssot - et ensuite les invoquer ? Comment utiliser des procédés et des procédures que l’on dénonce lorsqu’ils sont mis en oeuvre par d’autres, parfois par des gouvernements antidémocratiques dont l’on ne cesse par ailleurs de dénoncer les atteintes à la liberté de la presse et aux droits de l’homme ? Comment faire barrage à la progression d’un ordre moral alors qu’on aura légitimé les méthodes que ses tenants ne manqueront pas d’utiliser à leur tour ? Comment enfin s’insurger contre la répression du mouvement social lorsque ses commanditaires étoufferont la parole des syndicats et associations par des moyens que l’on aura soi-même cautionnés ?

La page de Legifrance.fr Comment saisir la justice ? permet de mieux comprendre le processus juridique afin d’en être moins surpris. J’espère que jamais vous ne saisirez la Justice sauf aveux d’impuissance.

Reconnaissance de culpabilité

Cette procédure n’est valable que pour les seuls délits punis d’une peine inférieure ou égale à cinq ans d’emprisonnement et à l’exception des délits de presse, politique ou d’homicide involontaire.

Cette procédure ne serait alors valable que pour un fournisseur d’accès ou un hébergeur, mais plus pour un éditeur.

Le Procureur de la République propose une peine qui lui semble la bonne.

Le prévenu qui se reconnaît coupable, et qui selon la Justice doit être puni, peut alors accepter ou non cette peine. Il ne peut accepter la peine qu’en présence de son avocat (ouf !).

Par contre entre les deux, entre les différents passage en interrogatoire, puis peut être discussion avec le Procureur de la République, pas mal de chose peuvent se discuter. Il est évident qu’un voleur de roue de vélo aura moins de billes pour négocier qu’un col blanc qui aurait détourné des millions....

Le juge n’intervient qu’à la fin pour apposer une signature qui homologue la décision qu’il n’a pas jugé.

Forum

Le forum de discussion est un


service permettant l’échange et la discussion sur un thème donné : chaque utilisateur peut lire à tout moment les interventions de tous les autres et apporter sa propre contribution sous forme d’articles

(Journal Officiel du 16 mars 1999).

Ainsi, dans le sens de la loi, un Forum est un service. La personne "modérant" le forum, si elle a la possibilité de conserver les données permettant d’identifier les utilisateurs, peut s’afficher comme hébergeur d’information ou de messages et non comme un éditeur de journal (un forum n’ayant tout de même aucun rapport avec un quotidien vesperal des marchés).

Hébergement personnel

Avec une connexion haut débit, l’hébergement personnel est possible. Hébergeur + éditeur pour ce qu’il écrit. Reste la question des commentaires.

Éditeur

Si vous n’êtes ni opérateur de télécommunications, et que vous n’avez pas la possibilité de


détenir et de conserver les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu.

Alors, la loi vous réserve un rôle de qualité, celui d’éditeur d’un


service de communication au public en ligne

et vous devenez


responsable de la publication

même si les contenus sont publiés par des tiers.

L’éditeur est responsable de tout ce qui se trouve sur son site à 100%.
S’applique à l’éditeur la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la Presse (sic).

Obligation

Déclaration d’identité :
Le responsable (qu’il se considère comme éditeur ou hébergeur) doit déclarer son identité sur son site. Si ce n’est pas un site professionnel, déclarer l’identité de son hébergeur (qui lui a celle de l’éditeur). (article 6, III, 1° et VI, 2° de la LCEN). Voir mention légale Veuve Tarquine.
Déclarer son site à la CNIL :
Si des données personnelles y sont enregistrées, email et adresses IP par exemple. 3 ans + 45.000 EUR. article 226-16 du code pénal.
Droit de réponse :
Publier sous trois jours à compter de la réception un droit de réponse à toute personne nommée. Le droit de réponse doit être dans le même format (mêmes caractères, même taille, même longueur). Article 6, IV.

Presse écrite

Les conditions d’insertion de la réponse sont celles prévues par l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. La réponse sera toujours gratuite.

Que prévoit cet article 13 ? Ce régime conçu pour la presse écrite est difficile à appliquer tel quel à l’Internet.

Ainsi, et sans être exhaustif, en ce qui concerne les journaux ou écrits périodiques non quotidiens, le directeur de la publication sera tenu d’insérer la réponse


dans le numéro qui suivra le surlendemain de la réception.

Cette insertion devra être faite à la même place et


en mêmes caractères que l’article qui l’aura provoquée, et sans aucune
intercalation.

Sera assimilé au refus d’insertion,


le fait de publier, dans la région desservie par les éditions ou l’édition ci-dessus, une édition spéciale d’où serait retranchée la réponse que le numéro correspondant du journal était tenu de reproduire

En cas de refus d’insertion, le plaignant pourra saisir le tribunal, qui se prononcera dans les dix jours de la citation. Il pourra décider que le jugement ordonnant l’insertion, mais en ce qui concerne l’insertion seulement, sera exécutoire sur minute, nonobstant opposition ou appel. S’il y a appel, il y sera statué dans les dix jours de la déclaration, faite au greffe.

En outre, pendant toute période électorale, le délai de trois jours prévu pour l’insertion sera, pour les journaux quotidiens, réduit à vingt-quatre heures. La réponse devra être remise six heures au moins avant


le tirage du journal dans lequel elle devra paraître.

La LCEN prévoit qu’un décret en Conseil d’Etat pourra fixer les modalités d’application du nouveau régime de droit de réponse.

Ou communication audiovisuelle

Selon la Cour de cassation, le réseau internet constituant un moyen de communication audiovisuelle, la responsabilité pénale du propriétaire d’un site et de l’auteur des propos injurieux ou diffamatoires diffusés sur ce site peut être engagée dans les conditions prévues par la loi (n°82-652) sur la communication audiovisuelle.
Cette loi est invoquée dans un arrêt rendu le 10 mai 2005 (pourvoi
n°04-84705
), à propos d’une affaire relative au délit d’injure publique envers un fonctionnaire public, que la détermination de la personne pénalement responsable des propos injurieux ou diffamatoires diffusés.
Dès lors, le directeur de publication du site internet litigieux voit sa
responsabilité pénale engagée comme auteur principal des infractions visées, peu importe qu’il ne soit pas l’auteur des propos incriminés ou qu’il n’ait pas donné d’instructions pour leur mise en ligne.

Le premier rôle.

Application

Le site du Sénat tient à jour l’état d’application de la LCEN.

Notons ainsi le Décret 2005-137 du 16 février 2005 :
Toute transaction électronique d’un montant supérieur à 120 EUR doit être archivée pendant dix ans.

Il est important de rappeler que les menaces de procès sont généralement destinées à faire peur et dans la plupart des cas n’aboutiraient à rien en justice.

En fin de compte, comme toujours, ce n’est donc pas la loi qui menace à elle seule la liberté d’expression, mais aussi la frilosité et l’ignorance des gestionnaires des sites.
Il y a pire que l’esclavage, il y a la soumission.

Gutta cavat lapidem non vi, sed sæpe cadendo

Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse

Plus il y a de Lois, moins il y a de Justice

Loi établi sous la Troisième République. Les Républicains modérés sont alors au pouvoir.
Avant cette loi, la liberté d’expression était régie par
l’article 8 de la constitution de 1848 :


Art. 8. Les citoyens ont le droit de s’associer, de s’assembler paisiblement et sans armes, de pétitionner, de manifester leurs pensées par la voie de la presse ou autrement. L’exercice de ces droits n’a pour limites que les droits ou la liberté d’autrui et la sécurité publique. La presse ne peut, en aucun cas, être soumise à la censure.

Partout il est écrit que la loi de 1881 est une reconnaissance de la liberté de la presse et que c’est une avancée du droit...

Faut-il comprendre avancée de la même manière que lorsque l’on parle d’"une formidable avancée du droit" que serait le principe transparence de l’OMC ?
Faut-il comprendre que les professionnels de la presse se retrouvent mis à un autre niveau que le citoyen lambda ? Évidement, quelqu’un qui amasse du capital par la presse ne peut que se réjouir d’une telle loi... Peut-être...

Appel à commettre des crimes ou des délits

Il y a interdiction d’appel à commettre des crimes ou des délits.
Nous pouvons retrouver une affaire en cours, relative au site d’hébergement d’information par publication libre paris.indymedia.org.
Ces textes concernaient Bouygues :

Dans le cas d’un appel, l’éditeur est considéré comme complice.

Nous pouvons aussi voir l’affaire Ouvaton.

Injure, diffamation

Le droit de libre critique cesse devant les attaques personnelles.

Il est important de noter la ligne rouge de la liberté d’expression française.
Car s’il est autorisé de critiquer idées et actes ou services, il est interdit de critiquer la personne qui les pense ou les rend.

Dans le cas d’injure ou de diffamation, le caractère publique des propos est important.
Sur l’Internet, la 17e chambre du TGI de Paris lors d’un Jugement du 07 mars 2005 a
affirmé que l’accessibilité est un critère pour juger du caractère public de propos injurieux.

La diffamation est, en effet, définie par l’article 29 de la
loi du 29 juillet 1881 comme


toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé.

Exemple : "Tous les flics sont des assassins".

Les éléments constitutifs du délit sont :

  • l’allégation d’un fait précis ;
  • la mise en cause d’une personne déterminée qui, même si elle n’est pas expressément nommée, peut être clairement identifiée ;
  • une atteinte à l’honneur ou à la considération ;
  • le caractère public de la diffamation.

La diffamation peut concerner tant des particuliers, qu’une personne ou groupe de personnes en raison de leur origine, race, religion, ethnie, un corps (tribunal, armée, administration publique) ou un fonctionnaire (agent de l’autorité publique, juré etc) en raison de sa fonction ou de sa qualité.

L’intention coupable sera toujours présumée (loi du 29 juillet 1881, art. 35bis), mais l’auteur de la diffamation pourra toujours tenter de rapporter la preuve de sa bonne foi, ou plutôt d’essayer de la faire reconnaître à l’audience.

Pour tester vos réactions, consultez le Quiz diffamation, testez vous ! de LegalbizNet.

Généralement, la diffamation est jugée beaucoup moins sévèrement lorsqu’il s’agit de personnalité politique. Des propos jugés diffamatoires dans la vie civile se transforment en débat démocratique passionnés. Notons aussi un avis récent du Conseil d’État qui propose de définir par la négation, Qu’est-ce qu’un ministre ?

L’article 29 de la même loi définit également l’injure comme étant


toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait.

Exemple : "Tous les flics sont de la vermine".

L’injure est caractérisée par la réunion des quatre éléments suivants :

  • l’emploi d’une expression outrageante, d’un terme de mépris ou d’une invective ;
  • la désignation d’un corps ou d’une personne déterminée ;
  • l’intention coupable ;
  • la publicité.

L’injure doit être réalisée par un des moyens visés à l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881.
Évidement, en ce qui concerne l’injure, point d’exception de vérité.
La seule astuce pourrait être l’exception de provocation, en cas d’injure envers des particuliers.

Commise envers les particuliers par le biais d’un réseau électronique et non précédée de provocations, l’injure est punie d’une amende de 12000 euros, en application de l’article 33 de la loi du 29 juillet 1881.

Il faut avant tout que la personne ou le corps soit identifié ou identifiable, même par un groupe restreint du moment que le préjudice est subi par la reconnaissance de ce groupe.

L’auteur d’un message, sous réserve qu’il soit identifié, est donc le premier responsable au regard du droit commun. Dans une affaire récente, un internaute a été condamné à 18 mois d’emprisonnement par le Tribunal de Grande Instance de Paris (TGI Paris, 17e chambre, 26 mars 2002), pour avoir diffusé, de manière
continue, des messages discriminatoires dans des forums de discussion.

La responsabilité en cascade est applicable au réseau Internet, surtout lorsqu’il est difficile de retrouver l’auteur est anonyme. La responsabilité du directeur de publication, ou du responsable du site sera donc recherchée, mais celui-ci pourra se retourner contre l’auteur des propos s’il a stocké ses coordonnées.

Exception de vérité

La véracité des faits doit être rapporté dans les dix jours la preuve quand cela est autorisé. Il est interdit par exemple de tenter de prouver des faits remontant à plus de dix ans ou à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite.

Prouver la vérité est difficile car cela exige que soit réunies au moins quatre conditions :

  • la sincérité (le diffamateur croyait vrai le fait diffamatoire),
  • la poursuite d’un but légitime (le souci d’informer et non de nuire),
  • la proportionnalité du but poursuivi et du dommage causé,
  • le souci d’une certaine prudence.

Bonne foi

Atténue la sévérité de la sentence (apparemment, cela se retrouve dans une décision de la Cour de Cassation du 15 février 1962 cass crim).

Prescription

La prescription est acquise dans les conditions prévues par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881. À savoir trois mois. La loi prévoyait initialement
une prescription débutant au moment du retrait du contenu [11] ! Elle débute maintenant à la publication du contenu.
La prescription se compte par jours et non par heures (art. 2260), il est admis que le jour de publication n’est pas compris dans le délai. Elle est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli (art. 2261 du code civil).

Pour apprécier si le temps est écoulé, le juge doit se placer au jour de l’assignation et non à celui de sa décision (Cass. Civ. 16 mai 1974)

La prescription est interrompue par n’importe quel acte juridique (diffamation et injures, pouvant être interrompu uniquement par assignation au civil, citation au pénal, tenue d’une audience où comparaît le plaignant, voir Arrêt n° 6374 du 16 octobre 2001 Cour de cassation - Chambre criminelle.
L’interruption remet le compteur de la prescription à zéro.

Le jugement d’une affaire de liberté d’expression considère que sans preuve ou élément établissant avec certitude la date de publication, les magistrats se
fondent sur une date limite à partir de laquelle la publication n’a pu être modifiée pour calculer les délais de mise en oeuvre de l’action publique.

Pour plus d’information, nous vous conseillons de lire
La prescription, Mode d’emploi.

Hyperliens

De la Nétiquette

La nétiquette conseille d’avertir le propriétaire du site qu’on aimerait lier à son site. Cet acte de bon sens est tombé en désuétude en même temps que la Nétiquette et la transformation de l’Internet en zone marchande (SPAM, popup, etc.).
Une des implications majeurs du référencement (le fait de mettre un lien) est que dans les moteurs de recherches, la notoriété du site lié augmente. Une autre conséquence est aussi la fusion du travail et de la connaissance (que certains considèrent comme une appropriation ou vol).
Pour ce qui est de la loi, toujours prête à défendre la propriété, certaines manières de lier des sites peuvent être interprétée comme de la contrefaçon.

Dans l’affaire jugée par le TGI Epinal, ch. corr., 24 octobre 2000, ce dernier a estimé que les hyperliens consistaient en une mise à disposition du public :


attendu qu’en mettant à la disposition des utilisateurs du réseau INTERNET, même à titre gratuit, des phonogrammes numérisés sans l’autorisation des artistes et des producteurs, Monsieur S. C. s’est rendu coupable du délit ce contrefaçon prévu par les articles L. 335-2 et L. 335-4 du Code de la propriété intellectuelle (...).

et a condamné à 4 mois de prison avec sursis, à payer la somme de 3000€ Monsieur S. C..

À la propriété Intellectuelle

Le Forum des Droits sur l’Internet nous transmet ses recommandations, qui sur ce fait sont intéressantes,
- Hyperliens, statut juridique,
- Quelle responsabilité pour les créateurs d’hyperliens ?,

Pour ce qui est de la propriété intellectuelle, citons,
l’article L122-4 du code de la propriété intellectuelle :


Toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite.
Il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque.

Et l’article L122-2 du code de la propriété intellectuelle :


La représentation consiste dans la communication de l’oeuvre au public par un procédé quelconque, et notamment :
- 1º Par récitation publique, exécution lyrique, représentation dramatique, présentation publique, projection publique et transmission dans un lieu public de l’oeuvre télédiffusée ;
- 2º Par télédiffusion.
La télédiffusion s’entend de la diffusion par tout procédé de télécommunication de sons, d’images, de documents, de données et de messages de toute nature.
Est assimilée à une représentation l’émission d’une oeuvre vers un satellite.

Il vaut donc toujours mieux avoir un accord écrit, même si uniquement par courrier électronique, de l’auteur du site vers lequel un lien est crée.

Liens hors la loi

Le fait d’établir un lien direct vers un site illégal (révisionniste, pédo-pornographique ou plus souvent, référencement de liens P2P ou tout simplement politiquement incorrect) est une infraction et le code pénal s’appliquera sûrement.

S’il s’agit d’un lien indirect, il n’y a pas de responsabilité pénale, sauf à prouver que l’auteur des liens avait connaissance du fait que les liens de son site renvoyaient vers un site contenant des liens vers des sites illicites. (Un lien indirect est une succession de liens pointant de sites en sites.)

Framing (inclusion directe)

Dans le cas d’un "framing", c’est à dire d’inclure sur son site un cadre contenant une page d’un autre site, les oeuvres ne sont pas à proprement parlé reproduites, elles sont été simplement appelées par un code informatique.
Néanmoins, l’auteur du site lié peut rappeler que selon
l’article L122-4 du code de la propriété intellectuelle, le simple fait de représenter des oeuvres sans le consentement de l’auteur est
répréhensible.

Conclusion

Aucune loi ne fixe le régime de responsabilité des créateurs d’hyperliens en France et actuellement les jurisprudences ne concernent que des problèmes de propriété intellectuelle et commerciale.

Ceci dit, une attitude frileuse consisterait à éviter de prendre parti pour le contenu lié pour s’en détacher le plus possible, et évidement, si il y a connaissance du contenu manifestement illicite du site lié, le délier.

Consentement

Quand il s’agit de passer un accord avec les utilisateurs d’un service sur Internet (charte de fonctionnement, par exemple), il faut alors prouver que l’on s’est bien assuré du consentement de ces derniers.

Le consentement doit résulter d’un comportement non équivoque (art.18 de la convention de Vienne 11 avril 1980 sur les ventes internationales de marchandises) :


Une déclaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu’il
acquiesce à une offre constitue une acceptation. Le silence ou l’inaction à eux seuls ne peuvent valoir acceptation.

Le silence ne peut donc pas, sauf cas très rare, valoir acceptation d’une offre de contracter. Il faut un acte actif et positif.

Or, avec ce système, l’internaute peut donner son consentement par inadvertance en raison de la rapidité avec laquelle le clic final peut être atteint et exécuté. C’est pourquoi le législateur français a décidé de renforcer le dispositif communautaire par une confirmation du consentement devant intervenir postérieurement à la réception de l’accusé réception de la commande transmis par le prestataire (Articles L1369-2 du Code Civil et L121-19 du Code de la consommation sanctionné désormais par l’article
R121-1 du Code de la consommation).

Quand il s’agit d’une commande, il est impératif qu’un récapitulatif de la commande soit inclu dans l’accusé de réception du prestataire. Cette dernière mesure est bien sûr destinée à s’assurer que le consentement de l’internaute soit bien éclairé.

Sans s’attarder sur le caractère totalement marchand de la régulation des accords en ligne, le récapitulatif de la commande devrait, nous pensons, être compris comme le récapitulatif de l’accord.

Preuve

Même si maintenant tout peut servir de preuve, il y a certaines méthodes qui sont plus ou moins pertinentes que d’autres.

Enregistrer ou imprimer la page Web incriminée

Il s’agit de la preuve la plus facile à produire. Elle permet de garder une trace de "l’infraction" avant que celle-ci ne disparaisse. Évidement, dans le cas de publication ouverte (forum modéré à posteriori par exemple), chercher des ennuis à son hébergeur n’est pas une attitude très emphatique si le contenu est retiré.

Quelle est la force probante d’une telle preuve ?

Il faut savoir que les preuves électroniques depuis la loi du 13 mars 2000 et du décret d’application du 31 mars 2001 sont acceptées et ont la même force
probante que les preuves écrites. L’`article 1316-1 du Code Civil`_ affirme que


l’écrit sous forme électronique est admis en en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.

Bien entendu, l’intégrité d’une telle preuve pourra toujours être soumise à question car une page Web enregistrée sur support électronique ou imprimée peut avoir été préalablement modifiée.

L’`article 1316-3 du Code civil`_ précise que


l’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier.

Il en est de même pour la signature électronique prévue à l’`article 1316-4 du Code civil`_, La signature doit permettre l’identification de la personne, l’intégrité de l’acte, la fiabilité du système.
Une signature électronique est le cryptage d’un identifiant unique du message (condensat). Ce cryptage ne peut être effectué que par l’auteur de la signature.
Une valeur juridique supplémentaire appelée "non répudiation" peut être appliqué au processus cryptographique. Un cryptage ne peut être répudié s’il est avéré que l’auteur de la signature a émis son consentement (bit de "non répudiation") explicite. Ce consentement n’est pas obligatoirement demandé lors de signature ne pouvant être répudiée (par exemple signature automatique de
message).

Etablir un constat par un huissier ou par un agent assermenté de l’Agence de la Protection des Programmes

La deuxième démarche possible pour poursuivre l’auteur d’une injure ou d’une diffamation est de faire établir un constat par une tierce personne.

L’huissier est un professionnel du droit qui peut se rendre sur le forum de discussion et enregistrer la page Web.

Les huissiers de justice (article 1 de l’ordonnance n°45-2592 du 2 novembre 1945)


peuvent également procéder à des constatations de même nature à la requête de particuliers ; dans l’un et l’autre cas, ces constatations n’ont que la valeur de simples renseignements.

et cette constation va contenir des mentions authentiques (date et matricule de l’huissier de justice).

Cette preuve est donc plus "objective" que la simple preuve effectuée par le plaignant.

Le constat par huissier, pour être reconnu comme preuve par le juge, doit respecter les règles de validité. La victime de la diffamation ou injure ne doit en aucun cas intervenir lors de l’établissement du constat qui est établi par l’huissier seul (TGI Paris, 4 mars 2003).

Les différents faits de nature à écarter la force probante des Procès Verbaux de constat sont les suivants :

  • le fait que l’huissier, qui a procédé aux constatations sur un matériel non suffisamment décrit, ait travaillé sur les références fournies par le plaignant et sur ses instructions ;
  • le fait que l’huissier soit assisté du plaignant qui lui a fourni les documents mis en annexe et sur lesquels l’huissier a apposé son sceau ministériel sans indiquer que ces annexes avaient été imprimées à une date antérieure à ses constations et sans sa présence ;
  • le fait que les constatations de l’huissier aient porté sur les copies écran et non sur les pages en ligne ;
  • le fait que l’huissier ait utilisé, dans le constat, des termes qui permettent de douter de l’objectivité de celui-ci ;
  • le fait que l’adresse IP, qui identifie un matériel sur les réseaux et qui permet de vérifier les pages consultées pendant les opérations de constat, ne soit pas mentionnée ;
  • le fait que l’huissier n’indique pas avoir vidé les caches de l’ordinateur utilisé pour l’établissement du constat, et ce afin d’éviter que l’huissier ne constate les mêmes pages d’un site à l’autre ;
  • le fait que l’huissier n’indique pas s’être assuré que l’ordinateur utilisé n’était pas connecté à un serveur proxy permettant l’accès à des pages web qui n’existent pas ou qui n’existent plus ;
  • le fait, enfin, que l’huissier n’ait pas accédé aux pages litigieuses comme n’importe quel internaute (par la saisie de l’adresse dans la barre URL du navigateur), mais à partir des liens hypertextes recensés, par le plaignant.

Contacter le responsable du forum ou le modérateur

La personne diffamée ou injuriée dispose d’un droit de réponse sur le forum.
Elle peut l’exiger dans les trois mois, mais évidement, sur un forum, le droit de réponse est en fin de compte garanti.

Ce droit de réponse permet de faire valoir ses droits mais n’établit
qu’une preuve indirecte de l’infraction constatée.

La personne diffamée ou injuriée peut contacter le responsable du forum pour l’informer de la présence desdits propos. Une fois informé, le responsable du forum a tout intérêt à ôter le message injurieux ou diffamatoire. Le message est enlevé, mais des données permettant l’identification de son auteur sont conservées.

Le responsable du forum prévenu pourra collaborer par la suite avec l’autorité judiciaire qui lui en fera la demande.

Pouvoir policier

La loi "Perben 2" du 9 mars 2004 renforce le pouvoir de
réquisition informatique en modifiant l’art. 60-1 du Code de procédure pénale qui autorise maintenant ceci,


L’officier de police judiciaire peut requérir de toute personne, de tout établissement ou organisme privé ou public ou de toute administration publique qui sont susceptibles de détenir des documents intéressant l’enquête, y compris ceux issus d’un système informatique ou d’un traitement de données nominatives, de lui remettre ces documents, sans que puisse lui être opposée, sans motif légitime, l’obligation au secret professionnel.

Évidement, pour le commun des mortels,


le fait de s’abstenir de répondre dans les meilleurs délais à cette réquisition est puni d’une amende de 3750 Euros

L’article 60-2 du code de procédure pénale, ajoute même aux officiers
l’autorisation d’intervenir


par voie télématique ou informatique

Les modalités de ce pouvoir n’ont pas encore été décretées. La tendance actuelle ne présage rien de bon.
Sans flagrant délit, tout officier de Police est saisi par le procureur de la République.

Anonymat

Le meilleur moyen d’éviter l’épée est encore d’aveugler l’ennemi,


il fera de grands préparatifs, il tâchera de se rendre fort de tous les côtés, il divisera ses forces, et c’est justement ce qui fera sa perte.

Une personne anonyme est une personne qui ne risque pas les lois. Évidement, il ne faut jamais oublier que si pour s’anonymiser, cette personne se cache derrière d’autre-s (consentantes ou non), la Justice n’hésitera pas à se rabattre sur celle-s-ci.

La LCEN n’a qu’un but, faire disparaître l’anonymat sur Internet.
Les personnes qui la combattent ne doivent pas omettre dans leurs actions de permettre à quiconque de le créer et le maintenir.

Point d’accès WiFi

Nous pourrions être tenté d’utiliser des points d’accès WiFi privé et ouvert.
Pourtant, à moins que l’on réussisse à prouver que le fait de maintenir un point d’accès WiFi ouvert est un service de fourniture d’accès publique à l’Internet, il se peut très bien, si vous êtes pris à utiliser cet accès que l’on considère que vous êtes un pirate qui a commis le méfait


d’accéder ou de se maintenir, frauduleusement, dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données

En la matière c’est l’article 323-1 du code pénal qui est cité. Peuvent s’ajouter à cela une qualification d’usurpation d’identité...

Pour l’instant il n’y a pas eu de plainte en France, mais aux U.S.A. oui.

Nous pensons que si vous restez physiquement discret et que vous n’utilisez ce point d’accès uniquement comme un point d’entrée à l’Internet sans usurper l’identité de son propriétaire (en utilisant des techniques d’anonymisation par exemple), et que bien entendu vous utilisez ce point d’accès avec parcimonie.
Jamais son propriétaire se sera gêné, ni s’en rendra compte.

Si nous rappelons que les peines sont de deux ans d’emprisonnement minimum sans compter l’amende. Nous ne pouvons qu’affirmer que lors de l’utilisation de tel point d’accès, "on ne réveille pas le chat qui dort".

Enfin, si vous êtes pris, sachez que si preuve que "nul n’est censé ignorer la loi" ne veut pas dire que tout le monde est censé la connaître. L’ignorance peut atténuer la peine. Vous n’avez donc jamais lu ce document.

Exemple de mentions légales

Cet exemple est une version générisée de la mention légale Veuve Tarquine.


Je vous invite instamment à prendre connaissance de loi n°2004-575 du 21 juin 2004 dite "pour la confiance dans l’économie numérique" et notamment de son article 6 qui démontre, s’il en était encore besoin, la parfaite indigence rédactionnelle où se maintiennent nos parlementaires.

Aux termes de cet article et plus précisément de son petit 2 du grand III qui renvoie lui même au petit 2 du grand I puis au petit 1, du grand III semble-t-il, car pour cette dernière référence, la loi ne la spécifie pas expressément, je vous indique que ce site personnel est hébergé par XXXX.

Cette prescription étant dorénavant satisfaite, je vous invite cependant, si vous estimiez que le contenu de ce site, vous causerait quelques préjudices que ce soient, à prendre directement attache avec moi à l’adresse e-mail ci-dessous plutôt qu’auprès de mon hébergeur.

Cette solution aura l’avantage de la franchise, de la rapidité et sans doute d’un intéressant échange de vues sur le droit de la responsabilité duquel je suis férue.

Je gage enfin que les très hypothétiques âmes chagrines qui souhaiteraient obtenir la disparition de mes écrits par l’exercice d’une demande de suppression auprès de mon hébergeur selon les dispositions du petit 3 du grand I jumelé au premier alinéa du grand IV de l’article 6 précité ne manqueront pas de porter une particulière attention au petit 4 du grand I du même article qui punit d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15.000€ d’amende le fait, pour toute personne, de présenter aux personnes mentionnées au 2 un contenu ou une activité comme étant illicite dans le but d’en obtenir le retrait ou d’en faire cesser la diffusion, alors qu’elle sait cette information inexacte.

Et si après avoir lu ces lignes, vous en avez conclu que ma prose est indigeste, je vous invite à lire in extenso l’article 6 de la dite loi.

Très rapide avis

Nous pouvons y noter la présence d’élément prouvant la bonne foi, par exemple, l’affirmation d’une volonté de débat ("échange de vues") ainsi qu’un attachement à la loi ("droit de la responsabilité duquel je suis férue").

Cette mention légale est aussi intéressante car elle rappelle tout de même, après avoir ouvert le dialogue qu’il peut se fermer très vite aux torts du plaignant.

Références

Articles

Sites officiels

[1]ou plutôt un réseau d’outils.
[2](1, 2) des personnes élues au suffrage direct (par toutes les personnes qui votent), en accord avec d’autres personnes, généralement plus vieilles, élues au suffrage indirect (par certaines personnes qui ont été élues par toutes les personnes qui votent) sur proposition souvent de personnes choisies par une personne choisie par une personne élue au suffrage direct. Pour voir une définition du rôle de ces personnes, nous vous invitons à consulter "Qu’est-ce qu’un ministre ?".
[3](1, 2) Pour exploiter ces données, par contre l’hébergeur doit se plier à l’article 226-17 du code pénal, l’article 226-22 du code pénal et l’article 226-21 du code pénal. En gros, ne rien faire et s’assurer qu’elles restent en sûreté et privée... Pour qui les garder alors ?... Le responsable légal d’une société qui traite des données à caractère personnel, sans mettre en œuvre les mesures pour les protéger, encourt cinq ans d’emprisonnement et 300.000 euros d’amende.
[4]Pour en savoir plus sur le concept de négation passive, "Négation active et négation passive" de Jon Elster in "L’invention de la réalité" sous la direction de Paul Watzlawick. Pour résumé rapidement, ce serait nier la différence entre l’athéisme (actif) et l’agnosticisme (passif).
[5]Et dire qu’à une époque, il y avait l’article 35 de la Constitution du 24 juin 1794...
[6]Et après certains continuent à affirmer que nous ne sommes pas dans une société patriarcale...
[7]Encore que le terrorisme est loin d’être défini clairement. C’est un peu un grand fourre tout médiatique.
[8]Facultative dans le texte. En pratique évidement, elle est toujours utilisée.
[9]Dans ce cas, pour le champs Républicain, cet hébergeur est comme Jean Galmot considéré comme un traître qu’il faut punir. Interprétation libre ? Libre certe, mais cela se tiens, il suffit de lire le titre de cette loi.
[10]Et apparemment, cette question a déjà fait "débat" au sein de la Justice qui avait évidement penchée pour la non vérification.
[11]Notons la transparence et la bonne foi de cette démarche visant à créer un climat de dialogue, de débat, tant de fois érigés en valeur principale d’une République...

Proposé par Roa Datif
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